Absolvição no ‘caso Mari Ferrer’ é inusitada e traz insegurança jurídica

Juliana Bignardi Tempestini* e Daniel Leon Bialski**

Em 07.11.2020

As recentes notícias acerca da absolvição do acusado de estupro de Mari Ferrer estarreceram o país. Não é para menos. Aqui não vamos discorrer sobre a forma com que a audiência ocorreu. Caberia ao magistrado que presidiu a audiência filtrar a forma de perguntas, comentários e abordagens. A crítica é quanto ao que foi exposto. A sentença absolutória, conquanto mais completa, contemplou e amparou o pedido do Ministério Público que, sob a presença de culpa, conclamou a absolvição e trouxe uma inovação jurídica jamais vista ou aplicada por qualquer corte — o estupro culposo!

Para contextualizar o quão absurdo foi o tratamento dado ao caso concreto, inobstante todas as provas existentes colhidas tanto no âmbito policial, como as produzidas judicialmente, mencione-se que o magistrado sentenciante viu por bem absolver o acusado. Ele entendeu não existir elementos que demonstrassem que a vítima estava fora de seu discernimento para a prática do ato sexual, ou ainda, de sua impossibilidade de oferecer resistência. Em outras palavras, e de grosso modo, a sentença absolve o réu porque — e tão somente por isso — não ficou comprovado se a vítima aparentava estar drogada o suficiente para o caso concreto ser tipificado como estupro de vulnerável.

O cenário é mais inusitado quando o pedido de absolvição do réu foi requerido pelo próprio promotor de Justiça. Ele entendeu não haver “provas suficientes da materialidade do delito”. E não apenas isso. De acordo com o veiculado nas notícias, a acusação aceitou a argumentação trazida pela defesa do réu, de que o que o acusado cometeu foi um “estupro culposo”. Ou seja, um estupro em que não há a intenção de estuprar…

Primeiro, é incompreensível o que foi ignorado pelo órgão acusatório — as concretas provas de materialidade e autoria do repugnante delito sofrido pela vítima. Há nos autos — pelo que se disse — exame realizado que comprova que Mariana, virgem até aquele momento, foi vítima de conjunção carnal forçada. Há laudo que comprova a presença de sêmen do réu na calcinha da vítima. Mais do que isso, imagens das câmeras de segurança do local que demonstram o acusado conduzindo a vítima até onde acabou por cometer o estupro. E mais do que tudo, há a palavra veemente e segura da vítima, que ecoa a todos que estão dispostos a ouvir. Ela foi, sim, vítima de estupro. Ela não queria aquela violência. Ela não deu o consentimento ao acusado para aquele ato. Ora, o que é isso senão estupro? Doloso e inegável. Mencionar-se culpa nesse ato é afrontoso e ilegal.

A aberração jurídica do “estupro culposo” trazido à discussão nacional pelo próprio membro do Ministério Público é mais do que enfraquecer sua própria função de fiscal da lei. A inovação criada é ilegal e imoral. A modalidade culposa de um crime é trazida pelo Código Penal em seu artigo 18, inciso II, onde dispõe que “diz-se o crime: culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

Diante dessa definição, questiona-se: como pode um estupro de vulnerável ser considerado culposo? É inadmissível a pretensa adequação jurídica de uma modalidade mais “branda” a um crime hediondo como tal. Diz-se isso não só pela própria natureza torpe do crime em si, mas pelos próprios aspectos jurídicos inerentes ao tipo penal imputado. O crime de estupro por si só exige a conduta comissiva dolosa do réu em praticar o ato sexual por ele pretendido. 

Trazendo tal premissa ao caso concreto, novamente mencione-se que foi pericialmente constatado sêmen do acusado nas roupas íntimas de Mari. Foi veementemente dito por ela que não queria aquela situação e que só ocorreu porque estava sedada. O réu apresentou diversas versões controversas acerca dos acontecimentos em todas as oportunidades em que foi ouvido, negando inclusive que a conhecesse (por mais que, inexplicavelmente, seu sêmen estivesse com a vítima). Ora, diante de todos estes pormenores, como é possível agir com imprudência, negligência ou imperícia ao estuprar alguém? Não é possível responder tal questão sem revolta.

Como tem-se dito, a modalidade culposa do estupro pode ser a simples ausência de vontade de condenar um acusado, e nada mais do que isso. Inaceitável aceitar essa tese em nosso mundo jurídico.

Ainda mais triste do que se deparar com a anomalia legal criada pelo promotor de Justiça, é tal entendimento ser validado pelo Poder Judiciário, buscando qualquer forma para consolidar a ilegítima absolvição do acusado. De acordo com a sentença mencionada, o magistrado, eximindo-se de responsabilidade acerca daquela decisão, menciona que não há qualquer possibilidade de condenar quando o representante do Ministério Público requer a absolvição. Contudo, o artigo 385 do Código de Processo Penal taxativamente prevê tal hipótese. Diz o dispositivo: “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Além disso, o próprio conteúdo da decisão prolatada, demonstra ser absolutamente desarrazoada a absolvição do réu. Mencione-se que o próprio magistrado atesta a materialidade e autoria do crime de estupro, “pois o laudo pericial confirmou a prática de conjunção carnal e ruptura himenal recente (fls. 764/765), também não se ignora que a ofendida havia ingerido álcool”. Todavia, a grande discussão seria acerca do consentimento ou não da vítima, decorrente da impossibilidade de oferecer resistência (pela ingestão de substância ou embriaguez), a qual, segundo o magistrado, não restou demonstrada, não podendo atestar se Mari poderia ser considerada vulnerável àquela ocasião.

Ora, ainda que aquele julgador entendesse que os fatos apresentados pela denúncia, em concordância com as provas colhidas, não se coadunam ao tipo penal de estupro de vulnerável, justamente porque entende não haver provas acerca da situação pessoal cognitiva da vítima no momento da consumação do delito, contudo, reconhecendo a autoria e materialidade como fizera, poderia invocar o artigo 383 do Código de Processo Penal, que o possibilita “sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Poderia condenar o acusado em estupro em sua modalidade comum, evitando a impunidade.

Em linhas finais, de acordo com o 13º Anuário Brasileiro de Segurança Pública, divulgado em 2019, ocorrem em média 180 estupros por dia no Brasil, sendo mais de 50% deles, de vulneráveis. A insegurança jurídica estimulada pela postura do Ministério Público, chancelada pela sentença absolutória proferida, vai além do caso concreto, traz ao Judiciário a abertura de tempos sombrios.

A expectativa é que, em recurso, a corte estadual possa revisitar a prova e fazer justiça.

*Juliana Bignardi Tempestini é advogada criminalista do Bialski Advogados.

**Daniel Leon Bialski é advogado criminalista, mestre em Processo Penal pela PUC-SP, sócio do escritório Bialski Advogados e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Artigo publicado originalmente na Revista Consultor Jurídico.

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